23 de abril de 2024

Nacionales 19/06/2023

El caso Maratea y la lupa en los fideicomisos

El fideicomiso creado por Santiago Maratea para intentar pagar la deuda de Independiente puso el foco en este tipo de instrumentos. Cuáles son los riesgos y qué ventajas aportan.

Registro de beneficiarios

Por Verónica Grondona (*)

Recientemente fue muy comentada la noticia del fideicomiso creado por Maratea en el registro público de Neuquén y la denuncia realizada por la IGJ a cargo de Ricardo Nissen. Aun cuando en este caso la historia parecería haber arribado a un final feliz, ella sirve de excusa para hablar de la importancia de poder contar con un Registro Único de Beneficiarios Finales.

Puede haber legítimas razones para constituir un fideicomiso, ya que los fideicomisos son vehículos legales que resultan útiles cuando, por ejemplo, no sería conveniente que el "fiduciante" le transmita directamente los bienes al "beneficiario" o al "fideicomisario". Por ello, hoy son muy utilizados en Argentina los fideicomisos inmobiliarios.

Sin embargo, tal y como describen Andrés Knobel y Florencia Lorenzo en 2022 en Trust Registration around the World, los fideicomisos o trusts implican tres riesgos en materia de transparencia: 1) en muchos países no requieren registración, lo cual implica que nadie verifica las condiciones mínimas detrás de su creación, y no están sujetos a leyes impositivas ni regulatorias; 2) en muchos casos son utilizados para ocultar a los verdaderos beneficiarios, siendo recurrente que el "fiduciante" (quien transmite la propiedad fiduciaria, los activos) sea al final la misma persona que el "fideicomisario" (quien adquiere los activos al finalizar el fideicomiso) o que el beneficiario (quien recibe los bienes derivados del fideicomiso, como intereses u honorarios) y; 3) los trusts involucran normalmente estructuras complejas que son difíciles de descubrir y comprender por parte de los reguladores; por ejemplo, puede ser que detrás de un fideicomiso haya otro, y otro y otro, o que entre medio se interpongan sociedades, y que las mismas personas aparezcan en distintos roles.

Es decir que, en más de una ocasión, los fideicomisos son creados por quienes quieren aparentar haberse desprendido de los activos a los fines de evitar pagar impuestos, o quedar expuestos ante otras autoridades regulatorias, o esconder los bienes ante potenciales acreedores, entre ellos, el o la cónyugue, en caso de divorcios. Para más claridad, basta ver el ejemplo del fideicomiso de Mauricio Macri que no era ni ciego ni zonzo, pero que le sirvió para hacer de cuenta que había establecido una distancia entre sus empresas y su investidura presidencial entre 2016 y 2019.

Actualmente en Argentina existen regulaciones que prevén no solo el registro de los fideicomisos, sino también que se informe al "beneficiario final" de todas las partes del contrato de fideicomiso. Es decir, en caso de ser todas éstas personas humanas, todas ellas son consideradas "beneficiarios finales". Por otra parte, en caso de interponerse una entidad jurídica en alguno de los roles del fideicomiso, deben informarse como "beneficiarios finales" a las personas humanas que ejerzan el control directo o por otros medios sobre éste (ello tanto bajo la Resolución 112 de la UIF como de la RG 4912 de la AFIP).

Siguiendo lo dispuesto por la UIF, varias jurisdicciones del país han implementado Registros de Beneficiarios Finales como, por ejemplo, la IGJ de CABA, la provincia de Buenos Aires, Córdoba y Tierra del Fuego; así como también lo hicieron la CNV, BCRA, y la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Sin embargo, no existe coordinación entre esos registros. Por ello, atendiendo a la multiplicidad de registros existentes en el país y la necesidad de mejorar los controles sobre los mismos, y sortear las barreras que el federalismo impone para un efectivo control interjurisdiccional, en 2022 se incorporó, al proyecto de ley que modifica la Ley anti lavado 25.246, un Registro de Beneficiarios Finales en cabeza de AFIP. Ello porque, el registro de AFIP es el único verdaderamente federal, ya que tiene información de todo el país, que, por otra parte, puede cruzar con otra información de la que dispone el organismo.

En la redacción original del proyecto de ley, se preveía la apertura del Registro para el Ministerio Público Fiscal, UIF, Poder Judicial, CNV, SSN, BCRA, registros comerciales e inspecciones de justicia, y distintos niveles de acceso para todo el resto de sujetos obligados ante la UIF. En su paso por la Cámara de Diputados, el proyecto fue modificado para hacerlo público. Falta aún que se exprese la Cámara de Senadores.

Este proyecto representa un enorme avance en materia de acceso a la información y controles y verificación de la información de Beneficiarios Finales tanto a nivel nacional como provincial.

(*) investigadora del CCC, ex Directora de Fiscalidad Internacional en AFIP.

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La competencia de la IGJ

Por Virginia Andrés (**)

Tal como surge de la etimología de la palabra fideicomiso" (del latín "fides", fe o confianza, y "commissus", comisión o encargo), se trata de un tipo de contrato basado en la confianza que una de las partes (el "fiduciante") le tiene a la otra (el "fiduciario"). En función de esa confianza, el fiduciante transmite la propiedad de determinados bienes (por ejemplo: dinero, acciones en una empresa, etcétera) al fiduciario, quien se obliga a administrar dichos bienes en beneficio de terceros, expresamente designados en el contrato (los "beneficiarios"), creándose un patrimonio de afectación separado de los bienes del fiduciante y del propio fiduciario (el "patrimonio fideicometido").

Resultan aspectos fundamentales del fideicomiso tanto la actividad de administración a cargo del fiduciario (ya sea que administre por sí mismo, ya sea que lo haga con la asistencia de un Consejo Asesor, entre otras alternativas, según lo establecido en el contrato), como que el patrimonio fideicometido permanezca aislado y protegido del accionar de los eventuales acreedores del fiduciante y del fiduciario.

Dado que el Código Civil y Comercial de la Nación -ley aplicable en esta materia- no establece restricciones en cuanto a las finalidades que puede perseguir el fideicomiso, tal circunstancia lo convierte en un contrato susceptible de instrumentar actividades altruistas y lucrativas, tornándolo aplicable a una amplia variedad de negocios: si bien cada estructura de negocio fiduciario tiene sus particularidades, lo cierto es que existen fideicomisos de planificación familiar, que se utilizan para proteger el patrimonio que uno desea dejar a sus seres queridos; fideicomisos inmobiliarios, que protegen a los aportes de los inversores para que sean utilizados exclusivamente para la construcción de un inmueble determinado, entre otros.

Por otra parte, la inscripción del fideicomiso en el Registro Público correspondiente es una obligación legal (según así lo dispone el art. 1669 del Código mencionado), y dicho Registro es la Inspección General de Justicia -en virtud de las competencias asignadas por la Ley Orgánica Nº 22.315-, para el caso de aquellos contratos que reúnan cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 284 de la Resolución General IGJ N° 33/2020 (por ejemplo: cuando al menos uno o más de los fiduciarios designados posea domicilio real o especial en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), excluyéndose los contratos de fideicomiso que se encuentren bajo el control de la Comisión Nacional de Valores.

Cabe agregar que el principal efecto de la inscripción del contrato de fideicomiso ante el Registro Público correspondiente consiste en otorgarle oponibilidad, condición jurídica en virtud de la cual los efectos del contrato (principalmente, la existencia de un patrimonio separado, ya señalado), pueden hacerse valer ante terceros (quienes no son parte del contrato: eventuales acreedores del fiduciante o del fiduciario).

Finalmente, es necesario destacar una de las funciones capitales de la Inspección General de Justicia, que consiste en "cumplir adecuadamente el control de legalidad en el registro de sociedades, contratos asociativos, fideicomisos y entidades civiles" (conforme lo dispuesto en la Resolución General IGJ Nº 7/2015), actividad que tiene por principal finalidad verificar que determinados aspectos del contrato se ajusten al ordenamiento normativo. A modo de ejemplo: la duración prevista, las condiciones que supeditan la existencia del fideicomiso, la incidencia que lo acordado implica con relación a los terceros ajenos al negocio fiduciario.

En definitiva, considerando las particulares características del contrato de fideicomiso, la actividad desarrollada por la Inspección General de Justicia en ejercicio del control de legalidad, no solo redunda en el beneficio de las partes y de los terceros, sino que garantiza el cumplimiento de la Ley.

(**) Asesora Legal de la Unidad Inspector General de la Inspección General de Justicia de la Nación Argentina. 

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